No es la bicicleta o la moto, ni el móvil… Es la App

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Fotografía: https://www.eldiario.es/fotos/Competencia-Reino-Unido-Amazon-Deliveroo_EDIIMA20191227_0314_19.jpg

Otro revés en la batalla de las multinacionales 

“…Los medios materiales no eran proporcionados por Roofoods Spain SL, y si alguno se dispensaba quedaba garantizada con una fianza su devolución o abono por el “rider”. (Afirma el recurrente)

“…Los medios puestos por el repartidor (moto o bicicleta, y teléfono móvil) son muy poco significativos en comparación con la importante organización estructural necesaria para la actividad. …” 

(Sentencia el tribunal)

Es este, solo uno de los fundamentos de la  sentencia de la Sala de lo Social del  Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ) del 17 de enero de 2020 por los Recursos de Suplicación formulados por Roofoods Spain SL (conocida en su giro comercial como Deliveroo y en este comentario de igual forma cuando no sea una cita textual) y  por un grupo de trabajadores (que no se consideraban como tales) contra la decisión de 22 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 19 de Madrid,  con ocasión a la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que los trabajadores estaban sujetos a una relación laboral con Roofoods Spain SL.. Un “macrojuicio” que obra a favor de 552 trabajadores y cuyos fundamentos son ratificados por el TSJ de Madrid.

Esta nueva sentencia  fue dictada por unanimidad y es la primera que se dicta por un juzgado superior por una actuación de oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social, donde las actas de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social resultaron clave para la decisión, formando una “dupla” muy efectiva en esta materia,  donde las nuevas formas de trabajo exigen por parte de la administración del trabajo, la administración de justicia y también de los agentes sociales, el concierto necesario para la protección de los prestadores de servicio a las plataformas digitales, en este caso concreto,  los repartidores o conocidos como “riders”.

Por el interés del contenido de la sentencia, me permitiré reproducir algunos extractos de la misma que examinan si en la relación existente  entre Deliveroo y los repartidores concurrían o no las notas o caracteres propios de una relación laboral por cuenta ajena, o se trata del Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE), tal como insiste Deliveroo, contrastando sus defensas o argumentos con las estimaciones que  a cada una dá el TSJ de Madrid. Y se transcribe parcialmente la sentencia con el ánimo de que este comentario por sí solo sirva para que cualquier lector, vinculado o no al Derecho del Trabajo conozca qué se batalla en esos juicios de los repartidores y las “plataformas digitales”, sin necesidad de tener que recurrir a la sentencia misma; aunque precedentemente con un simple click puede accederse a su texto íntegro de 44 páginas.

Dice Deliveroo: 

“…la relación existente entre Roofoods Spain SL y los “riders” no concurrirían las notas o caracteres de la relación laboral por cuenta ajena. 

“… en cuanto a la dependencia, …los “riders” no se encontrarían dentro del ámbito de organización y dirección de Roofoods Spain SL, pues dispondrían de plena libertad para la prestación de sus servicios.

  “… ningún trabajador por cuenta ajena podría decidir … si acepta o no encargos… además de tener plena libertad para prestar los mismos o similares servicios a empresas de la competencia. “

“…  eran los “riders” quienes expresaban sus preferencias sobre disponibilidad horaria,..”

“… los “riders” no tenían obligación de acudir al centro de trabajo…. los “centroides” …no podrían ser considerados   como centros de trabajo, pues su única finalidad sería ubicar y detectar tecnológicamente si el “rider” se encontraba dentro de la zona que él mismo había seleccionado previamente.”

“… la geolocalización no sería un mecanismo de control, …”

“… Roofoods Spain SL carecía de poder disciplinario, …”

“… no existiendo ajenidad en los frutos (puesto que los “riders” percibirían el fruto de su trabajo, consistiendo éste en la cantidad recibida de Roofoods Spain SL; no pudiendo considerarse que el consumidor final fuese cliente del “rider”). Tampoco concurriría ajenidad en los medios, al ser éstos titularidad de los “riders”; ni ajenidad en los riesgos ni en el mercado, al ofrecer los “riders” directamente sus servicios en el mercado de las plataformas.”

Dice el TSJ: 

“Pues bien, hemos de examinar en este punto si en la relación existente entre Roofoods Spain SL y los repartidores concurrían o no las notas o caracteres propios de la relación laboral por cuenta ajena, de conformidad con el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.”  

¿Debe estar disponible el repartidor?

“… El repartidor se inscribe como usuario de la plataforma. … dentro de una zona y de una franja horaria (que inicialmente él elige).

El repartidor no queda obligado estrictamente a hallarse siempre disponible en esa franja horaria. 

…  esta libertad del repartidor para no estar disponible no es tan amplia como se quiere aparentar, puesto que  en caso de rechazar pedidos no se le garantizan los pedidos mínimos e incluso puede prescindirse de sus servicios.

… si el repartidor no atiende pedidos, recibe una penalización, (…)

… la conclusión es que sí existe habitualidad, pues la ausencia de habitualidad se penaliza” 

¿Devenga un salario el repartidor?.  ¿Es periódico?

“… El repartidor obtiene una cantidad por cada reparto efectuado, según precios y tarifas fijados en el contrato suscrito con Roofoods Spain SL.  

Dichas cantidades son abonadas por Roofoods Spain SL. La forma de pago consiste en facturas formalmente presentadas por los repartidores a Roofoods Spain SL. 

Tales facturas son realmente elaboradas por Roofoods Spain SL.”  

Si eran facturas de un  modelo distinto del de Roofoods Spain SL, no eran pagadas.

“… se reconocía el derecho a percibir, al menos, el importe de los servicios por hora.

La conclusión es que sí existe retribución periódica, que no es fija, sino variable -en función de los servicios realizados por el repartidor-. En realidad esto viene a ser un «salario por unidad de obra»,  que es admisible en el marco de la relación laboral por cuenta ajena.”

¿Está  el repartidor sujeto a las órdenes e instrucciones empresariales? 

“… En principio el horario no es impuesto por Roofoods Spain SL, sino que el propio repartidor elige inicialmente la franja horaria en que quiere realizar su actividad.”

“… una vez elegida por el repartidor una franja horaria, éste sí adquiere un deber de realizar su actividad en ese tiempo pues, si no se encuentra disponible o rechaza repartos, es penalizado (le entran menos pedidos).”

“… e incluso podrá prescindirse de sus servicios.”

“… A través de la plataforma o aplicación telemática, Roofoods Spain SL realiza un seguimiento de la actividad de los repartidores, conociendo la hora de inicio y terminación de su prestación de servicio, su localización mediante GPS, y los tiempos de reparto. Esta información es tratada por el personal de estructura de Roofoods Spain SL.

Los repartidores son objeto de valoración sobre su grado de fiabilidad, lo que se hace a partir de datos suministrados por la aplicación, …

Si la valoración del repartidor es deficiente, se le concede un preaviso de 30 días durante el cual se observa si modifica su conducta.

En caso contrario, Roofoods Spain SL puede dar de baja al repartidor en la aplicación telemática y finalizar su colaboración con él.”

“… la conclusión es que sí existe sujeción a órdenes o instrucciones empresariales, pues la realización por el repartidor de su actividad apartándose de las instrucciones impartidas por Roofoods Spain SL no es inocua, sino que comporta una consecuencia negativa o penalización.”

¿Están los repartidores  sujetos o insertos al ámbito rector, organizativo y de dirección de Roofoods Spain Sl?

“ El grueso de la estructura necesaria para la actividad empresarial es titularidad de Roofoods Spain SL, aunque en buena parte sea inmaterial o “virtual”. No obstante, sí existe también estructura material de Roofoods Spain SL, consistente en unas dependencias físicas … donde Roofoods Spain SL posee en Madrid una plantilla de 65 trabajadores “de estructura”, contratados laboralmente, que atienden los departamentos de Administración, Marketing, Operaciones, Servicio corporativo, y Ventas.

Los medios puestos por el repartidor (moto o bicicleta, y teléfono móvil) son muy poco significativos en comparación con la importante organización estructural necesaria para la actividad.

Para controlar que el repartidor realizaba correctamente su actividad, éste se hallaba localizado mediante GPS mientras hacía los pedidos.

A través de la plataforma o aplicación informática, Roofoods Spain SL realizaba un seguimiento de la actividad de los repartidores, conociendo la hora de inicio y terminación de su actividad, su localización mediante GPS, y los tiempos de reparto.

Esta información era tratada por personal de estructura de Roofoods Spain SL.

Los repartidores eran objeto de valoración sobre su grado de fiabilidad, lo que se hacía a partir de datos suministrados por la aplicación informática, que atendía a elementos como disponibilidad real en los turnos asignados, efectiva realización de los servicios, tiempo de respuesta en la entrega de los pedidos, y prestación de servicios en horas-punta.

Si la valoración del repartidor era deficiente, se le concedía un preaviso de 30 días durante el cual se observaba si modificaba su conducta. En caso contrario, Roofoods Spain SL podía dar de baja al repartidor en la aplicación informática y finalizar su colaboración con él.

Por otra parte, coincidiendo con el inicio de la relación entre Roofoods Spain SL y los repartidores, la empresa les impartía una charla informativa, entregándoles asimismo un folleto o guía, y proyectándoles un vídeo explicativo.

En dicho material se proponía a los repartidores presentarse como parte de la empresa, se detallaban aspectos de la realización del trabajo, y se recogían prohibiciones (de beber alcohol, de consumir estupefacientes, de insultar, de estar «tirado» en el suelo, de entrar en el restaurante o en el domicilio del consumidor con el casco puesto en la cabeza, etc).

A través de la plataforma o aplicación, Roofoods Spain SL realizaba un seguimiento de la actividad de los repartidores, conociendo la hora de inicio y terminación de su actividad, su localización mediante GPS, y los tiempos de reparto. Esta información era tratada por el personal de estructura de Roofoods Spain SL.

Todo el proceso de recogida de pedidos y entrega al consumidor por parte del repartidor era supervisado por Roofoods Spain SL mediante la aplicación telemática.

Para el caso de que surgiesen incidencias en la recogida y reparto de pedidos, los repartidores podían contactar con personal de estructura de Roofoods Spain SL, para que les dieran indicaciones.

Otras veces era el propio personal de estructura de Roofoods Spain SL quien contactaba con los repartidores, por ejemplo si permanecían mucho tiempo sin moverse.”

Y en dos líneas el TSJ sentencia:

“La conclusión es que los repartidores estaban incardinados en el ámbito rector, organizativo y de dirección de Roofoods Spain SL.”

¿Existe ajenidad en los frutos y en los  riesgos?

“ El repartidor lleva a cabo una actividad por la que recibe una cantidad que le es abonada (por cada reparto o pedido que realiza) por Roofoods Spain SL.

Roofoods Spain SL se lucra de las cantidades que le abonan los restaurantes cuyas elaboraciones culinarias son entregadas por repartidores de Roofoods Spain SL.

Es claro que la cantidad percibida por Roofoods Spain SL del restaurante cuyos platos de cocina reparte, siempre será mayor que la cantidad que Roofoods Spain SL abona al repartidor por realizar ese reparto. Por consiguiente, existe una “plusvalía” o ganancia que es obtenida por Roofoods Spain SL.

Para realizar su actividad empresarial, Roofoods Spain SL necesita personas que repartan pedidos. Si Roofoods Spain SL no actuase por medio de los llamados “riders”, tendría que contratar laboralmente a repartidores; pues sin repartidores la actividad que ejerce Roofoods Spain SL no podría efectuarse.

Roofoods Spain SL posee una importante infraestructura que, aunque en gran medida es inmaterial, resulta necesaria para el desempeño de la actividad. Dicha infraestructura es:

  1. a) El conjunto de acuerdos a que Roofoods Spain SL llega con múltiples restaurantes para entregar sus elaboraciones culinarias a los consumidores (a cambio de un precio);
  2. b) La plataforma telemática a que los repartidores se conectan, en la cual aparecen los pedidos que han de efectuarse (pedidos éstos que a continuación los repartidores aceptan realizar).

El repartidor aporta, para el desempeño de su actividad, un vehículo (generalmente moto o bicicleta) con el que sirve los pedidos, así como un teléfono móvil con el que se conecta a la plataforma telemática de Roofoods Spain SL.

La conclusión es que sí existe ajenidad de frutos y riesgos.

Ni los restaurantes, ni los consumidores a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Roofoods Spain SL.

Si el reparto se realiza defectuosamente, quien tendrá que responder ante el restaurante será Roofoods Spain SL; no el repartidor que materialmente sirvió el pedido.

Se argumenta que el repartidor sí asume los riesgos porque, en caso de no llevar a cabo el reparto, no percibiría la cantidad que le correspondería por ese servicio.

Pero el hecho de no percibir cantidad alguna por el servicio cuando éste no se realiza, no es asunción del riesgo, sino que constituye una característica ordinaria del denominado «salario por obra».

En este caso el riesgo consiste en soportar las consecuencias que pudieran derivarse de un inadecuado servicio al cliente. Los verdaderos clientes son aquí los restaurantes que han llegado a un acuerdo con Roofoods Spain SL para la distribución a domicilio de sus productos. Si este servicio no se presta adecuadamente y como consecuencia de ello el cliente (o sea, el restaurante) sufre un perjuicio, la responsabilidad frente al restaurante tendría que ser asumida por Roofoods Spain SL, no por el repartidor (ajenidad de riesgos).

Por otro lado, quien hace suyos los importes abonados por los restaurantes para la prestación del servicio de distribución de sus productos, es Roofoods Spain SL, no el repartidor (ajenidad de frutos).

¿Debe ser de carácter personal la prestación del servicio?

Los pedidos que el repartidor sirve han de ser realizados (entregados) por él mismo.

La actividad de recogida de pedidos en restaurantes y entrega a los consumidores en su domicilio (o lugar por ellos designado) es realizada personalmente por los repartidores, sin que se haya producido ninguna subcontratación de servicios por algún repartidor a otras personas.”

“La conclusión es que sí existe carácter personalísimo o “intuit personae” en la prestación de servicios por el repartidor para Roofoods Spain SL.”

“… la ausencia de deber de exclusividad no descarta la relación laboral, pues en todo contrato de trabajo puede pactarse que no haya deber de exclusividad, sin que ello impida la relación laboral. …” 

“En definitiva, ha de concluirse que en la relación jurídica existente entre Roofoods Spain SL y los repartidores concurrían todas las notas o caracteres de una relación laboral por cuenta ajena.”

Finalmente los recurrentes invocan  el Estatuto del Trabajo Autónomo, es decir, se pretende aplicar a los repartidores la condición de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE), que justamente es lo que por regla general alegan las multinacionales tecnológicas y a lo que obligan a los repartidores, esto es, a dares de alta como TRADE en la seguridad social;   en este caso el TSJ de Madrid, de manera muy sencilla, y sin dejar lugar a dudas, señala que para ser considerados como tales, necesariamente entre el TRADE y quien recibe su servicio, no solo debe haber una dependencia económica (distinguiendo la dependencia económica de la dependencia en el ámbito laboral), sino que el TRADE no puede estar sujeto al ámbito rector, organizativo y de dirección  del empresario, es decir, el TRADE debe tener su propia organización y debe ser autónomo en el desempeño de su actividad.

De tal modo que habiendo quedado establecido que  en la relación jurídica entre Deliveroo y los repartidores concurrían todas las notas o caracteres de una relación laboral por cuenta ajena, no queda sino desestimar la  pretensión de considerarlos trabajadores autónomos económicamente dependientes y así lo ha hecho el TSJ de Madrid.

No es esta sentencia la primera en  el tema de los trabajadores de las plataformas digitales, ni los elementos objeto de análisis y determinantes de las conclusiones, pues ya varios han sido los casos objeto de decisiones importantes y similares, así como otros que  contradicen lo sostenido en la presente, lo que si es coincidente es que tal parece la batalla la vienen ganando los trabajadores a las multinacionales donde la estructura organizativa es inmaterial o “virtual”.

Pero el punto no es solo este, el caso es,  ¿cómo, en definitiva va a solventarse la protección de los trabajadores que se “pliegan”, por que es natural, a las nuevas formas de trabajo?,  ¿seguimos esperando las sentencias? ¿O tendrán que transformarse Deliveroo, Glovo, etc.?, surgen interrogantes a las que se debe dar respuesta y que ocupan la atención del mundo del trabajo.  A la fecha tal parece que ha quedado bien claro cuándo son TRADER y cuándo trabajadores por cuenta ajena; ya queda claro qué debe concurrir para considerárseles como tales, y si bien la administración del trabajo en este caso ha dado muestras de la importancia de rol que tiene en esta revolución 4.0 y los administradores de justicia han sabido darle su justo valor, respaldando a la Inspección del trabajo, no se puede  ignorar las dificultades que debe representar para los jueces y su incertidumbre ante la ausencia de una legislación que facilite equilibrar las consecuencias que ha traído consigo la irrupción de la “economía de las plataformas”.

Si bien ha quedado claro que los elementos de la independencia organizativa son fundamentales  para diferenciar a un trabajador autónomo del dependiente, las sanciones por el fraude a la ley deben también ser fundamentales y particularmente cuantiosas, como una forma de “prevenir” y castigar severamente el uso -y abuso- de la figura del autónomo para eludir la  laboralidad en la prestación de servicios de los trabajadores de las plataformas digitales. 

La reforma laboral en España “es un hecho” y los agentes sociales habrán de ponerse de acuerdo pues es de pensar que el diálogo social sea el mecanismo para que la misma se produzca, pero ha de considerarse que hay posiciones disímiles en cuanto a cuál ha de ser la regulación del trabajo de los repartidores de las plataformas; por un lado,  las organizaciones sindicales tradicionales se inclinan como es natural por el reconocimiento como trabajadores dependientes; de otro lado hay colectivos como las asociaciones de trabajadores autónomos, la de riders  y las de las plataformas digitales que tendrían que ser escuchadas y  como es de pensar apuntan a que cualquier regulación que se haga, lo sea como TRADER. Por su parte el gobierno ha dado algunas señales, en el sentido de la laboralización de los trabajadores de las plataformas digitales, y de abordar el tema como algo urgente, son estas,  solo algunas de las “cartas sobre la mesa”. 

No será una tarea fácil llegar a un acuerdo, pero en lo que sí deben coincidir todos los involucrados, es que la reforma laboral debe abordarse con la mirada puesta en el trabajo del siglo XXI,  y alcanzar el objetivo final, que no es otro que combatir la precariedad, con un trabajo decente, digno, de calidad. Los agentes sociales deben dar el aporte y el impulso necesario para que de forma concertada se actualice la legislación, una legislación protectora sí, pero no asfixiante,  ni del siglo pasado, pues no se puede ignorar la irrupción de la economía de las plataformas y por tanto la realidad: el trabajo virtual.    

 ¿Una nueva batalla?

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